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第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1儒家法律思想及其现代观照（第10页）

在儒家价值体系构成中，义是最高价值。

他们认为，在人的所有需要中，物质利益和需要是低层次的，道德才处于最高层次，因而道德是价值体系中的最高价值，它是人之所以为人的根据，是人的发展和完善的核心内容，道德的需要是人最本质、最高的需要。

基于此，儒家对义给予了高度的重视和强调，要求人们严格区分义与利的界限，所谓“以要言之，天下之大防二，而其归一也。

一者何也？义利之分也”

（王夫之：《读通鉴论》卷十四）。

这是说，无论是华夏夷狄之防还是君子小人之防最终都是义利之别。

利益尤其是私利，具有道德的不正当性，道德成为礼法实施的最终根据和旨归。

尽管一个私有制的社会，必须有一些基本的规范来完成界定利益、解决纠纷、保障经济的任务，它客观上应该由这个社会的法律来完成。

但在中国古代社会里，尽管它是必要的，但是远非重要的任务，更为重要的是用礼法来维护社会的伦理秩序，实现和谐的道德价值目标，因此，往往是非的判定要让位于善恶的评价，权利的补偿要让位于和谐的实现，合理的判决要让位于息讼的努力。

道德原则不但是立法的精神，而且还直接是法律规范本身，是所谓“以礼入法”

；同时还是司法的标准，是所谓“以春秋决狱”

；而最终法律救济的目的是彰扬教化，而非界定权利，法律制裁的轻重也非以对权利客体的损害程度为依据，而是以道德上的评价为根据，如“户婚田土”

归州县自理，就因为这种事情在道德评判上不够重要，所以惩罚一般也只是笞、杖以下的处罚，而一旦涉及诬告、命、盗、赌博风化及卑幼犯尊等事则严惩不贷，因为它对社会道德秩序造成了严重破坏。

总之，儒家关于义利的对立和重义的思想造成法律的道德化，并使法律成为实施道德的工具，法律作为一种技术手段本身也难以得到系统、成熟的发展。

义利之辨的实质又是公与私的关系。

二程说：“义利云者。

公与私之异也。”

（《河南程氏粹言》）在此意义上，义与利都是对利益的规定，只不过义是指群体利益，利指个体利益。

他们坚持个体利益必须无条件地服从群体利益，群体利益绝对高于个体利益，道德之所以为道德，或者说其所以有价值，不在它能够满足个人的利益而在于它能够满足群体的利益，因而，群体的利益才是人的行为的目的和价值标准。

归根到底，人的完善不能只是个体的完善，而应是类的完善。

正因为义利之辨在儒家那里就是取公去私，则以义为质的礼法就不可能成为以维护私人权利为核心的私法体系。

从这个意义上说，蔡元培所谓“而今之所谓民法，在古代颇具于礼”

的判断就站不住脚，相反，以去私节欲为本的礼不但不能成为民法，反而是阻碍其发生发展的因素。

我们在中国传统法典中只能看到刑法典，而且在已很成熟的法典中甚至找不到真正的民事条款，亦可佐证这一点。

难怪李约瑟写道：“中国的政治和伦理的成熟水平远远超过其他制度的发展程度。

这些制度包括一种多样化的经济体系，一部民事契约的法典，以及一种保护个人的司法制度。

随着时间的推移，后面这些成分，虽然相对而言，仍然没有取得充分的发展，却受到了积极的抑制，以免它们干扰国家的统一管理。

个人被鼓励去依附各种首要群体，并且，如果说有一种启蒙性质的伦理法强调个人对其同伴的职责，那么它同时也禁止对于天赋人权的各种要求。

在过去的两千年里，这种状况几乎没有发生变化。”

既然个人利益在道德上是不正当的，礼法的任务自然就是消除这些道德上不正当的东西，是站在国家的“公”

的立场上对个人的“私”

的抹杀，如此以来，以“私人权利”

为逻辑起点的私法体系在中国传统文化中几乎没有产生的可能。

义利之辨还反映在理与欲，道心与人心的对立和抗争中。

朱熹说：“人心者，气质之心也。

可以为善，可以为不善。”

（《朱子语类》卷五）“人心者，人欲也；危者，危殆也。”

（同上卷七十八）而“道心者，天理也”

。