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第五章 宗法社会中权利和义务的失衡1儒家法律思想及其现代观照（第9页）

因此，息讼就比诉讼更符合天地人的本性，成为更有价值的维护社会和谐的途径。

这一点我们可以在古代充满“天地良心”

等法律判词中以及在极为发达的调解制度中得到佐证。

在西方“天人相分”

的文化中，不但人和自然处于对立之中，是征服与被征服的关系，人与人组成的社会也是充满了争斗，按近代启蒙思想家的理论，人与人本是狼一样，只是为了不使自己毁灭，才通过契约的方式组成社会，产生法律。

因而在西方文化中，法律的产生本是人与人争斗的产物，社会是由自私自利的个人之间相互妥协的产物，要维持社会的存在，就需要法律来界定个人的权利，解决利益的冲突，由此而产生了野田良之所谓的“竞技型诉讼”

。

总之，“天人合一”

的思维模式使得儒家的礼法具有独特的法律理念和文化个性，从而影响到中国传统社会的法律意识和制度具有保守性、自然性和实用性的特征。

二、礼由义出：儒家礼法思想的价值理念

使礼摆脱一种仅仅是祭祀礼仪甚至凡俗的仪容文饰而成为道德法或礼法，关键在于“义”

的引入，这是儒家对礼所做的第二个革命性的改造。

由于“义节人心”

决定了礼作为一个既是道德戒律又是法律规范，既直指人心又创设制度的功能强大、无所不包的规范体系的存在。

由于义以去私，决定了中国礼法体系的义务本位，以及仅仅作为公法的法律体系的存在；由于“礼由义出”

，决定了中国的礼法体系更像是追求实体上的和谐而非程序上的正义的利益冲突的均衡术。

总之，是“义”

赋予了礼作为法律存在的道德合理性，并使其本身成为社会治理和个人修养的高低好坏的标志。

而最终决定了整个中华法系的面貌特征。

何谓“义”

，儒家主要在两种意义上使用义这个概念：一是人的立身之本，基本的行为规范；二是判断是非善恶的标准。

值得注意的是，“义”

概念，并不能完全和“义务”

的概念等同，可以说，中国传统社会并无产生现代意义上“义务”

概念的社会和文化土壤，一个简单的事实是中国传统社会并未产生过“权利”

范畴，而“义务”

是相对于“权利”

而言的，“义务”

与“权利”

对称，恐怕要到近代以后。

近代学人梁启超首倡权利和义务的对等性，认为：“义务与权利相对待者也，人生而有应得之权利，即从生而有应尽之义务，二者其量适相均。

……苛世界渐趋于文明，则断无无权利之义务，亦断无无义务之权利。

……故夫权利与义务两端平等而相应者，其本性也。”

他进而认为，中国传统孝、悌、忠、节等德目是单方面的义务，无权利与之相对应，是一种不完全的义务。

确实如此，儒家的“义”

相对应的范畴是“利”

，而非权利，而且正是义利之辨成为中国思想史上的一个基本辩题，其重义轻利的价值选择模式深刻地影响了传统社会包括法律的各个领域。

义利之辨涉及的是道德与利益之间的关系问题。

义与利即道德与利益是人的价值选择的两种根本取向。