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第二节 外商投资特许经营的若干法律问题（第4页）

国际特许企业在进入中国市场时，一般或者通过在中国设立合资企业直接经营，或者采取上文所述的“二级特许”

的方式。

前者如麦当劳、假日酒店。

后者如润滑剂生产销售商美国金鹰公司，该公司即是先在我国设立北京龙顺行科贸有限公司，再以北京公司作为美国金鹰路路通特许经营总部在我国开展连锁销售业务。

造成这种状况有两个基本原因：一是市场准入上的限制；二是相关立法滞后导致外国特许企业对通过特许经营进入中国市场既有疑虑也有忧虑。

对于非常适合用特许经营来实现低成本高收入扩张的商业零售业、服务业，我国一直以来持谨慎态度。

《中华人民共和国外资企业法》第3条第2款规定，“国家禁止或者限制设立外资企业的行业由国务院规定”

。

2001年4月12日修改后的《中华人民共和国外资企业法实施细则》第4条规定，“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行”

。

依照当时的《外商投资产业指导目录》及其附件，特许经营为限制类外商投资项目。

但依据目前已被废止的1999年6月17日经国务院批准，原国家经济贸易委员会、对外贸易经济合作部联合发布施行的《外商投资商业企业试点办法》的第2条，“本办法适用于外国公司、企业同中国公司、企业在中国境内设立中外合资或合作商业企业（以下简称合营商业企业）。

暂不允许外商独资设立商业企业”

。

并且，第6条第5项也规定，“合营商业企业的分店只限于中外双方直接投资、直接经营的直营连锁形式，暂不允许发展自由连锁、特许连锁等其他连锁形式”

。

由此可见，在2004年12月11日前，外国企业在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业（包括餐饮业、服务业）特许经营活动，即对于外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）而言，中国大陆的商业特许经营市场是封闭的。

为此，外国公司不能通过直接特许的方式直接在华发展受特许人，而采用“二级特许”

的方式，先在我国设立一个三资企业，再由此三资企业以国内法人的身份依照我国有关国内特许经营的法律规范实施特许经营。

这实际上是一种规避法律的做法，存在一定的法律风险。

《外商投资产业指导目录》从1995年颁布后，根据国家经济发展的状况，先后于1997年、2002年、2004年作了三次修订；2007年12月1日开始实施的是第四次修订的《外商投资产业指导目录》。

该最新修订的《外商投资产业指导目录》也明确将批发和零售贸易业的特许经营列为限制类外商投资领域。

依照我国《加入议定书》之附件九《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，在加入WTO后3年内，我国将取消外商在华从事特许经营在市场准入和国民待遇方面的限制。

2004年开始，中国开始了一系列的立法，为履行入世承诺做准备，包括商务部颁布的《外商投资商业领域管理办法》（2004年6月1日起施行）、《商业特许经营管理办法》（2005年2月1日起施行）、《商业特许经营管理条例》（2007年5月1日起实施）等。

从中国入世3年后开始，国际特许经营在中国的发展进入了一个新的阶段。

但对外商投资企业进入特许经营市场准入限制的取消，并不等于对外商投资企业在中国从事特许经营业务的领域没有任何限制。

为了使外商投资更符合国家的产业发展方向，虽然《商业特许经营管理条例》已不像《商业特许经营管理办法》中规定，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务，但外商投资企业以特许经营方式从事商业活动仍旧要符合外商投资的基本要求。

从近几年的实践看，众多外商正加快进入中国市场的速度，并将通过招募加盟者尽快占领市场份额。

《征求意见稿》第23条规定，在该办法施行前已开展特许经营业务的外商投资企业，在该办法施行后继续开展特许经营业务的，按该办法执行。

但该《征求意见稿》第6条关于外商投资企业作为特许人应当具备的条件中，并没有重复《商业特许经营管理条例》第7条“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”

的要求。

假若《征求意见稿》获得通过（遗憾的是，至今还没获得通过），如何解释两管理办法之间该问题上的差异值得考虑。

《商业特许经营管理条例》是目前关于商业特许经营的一般法和最高法，而《征求意见稿》获得通过后将成为这一领域的特别法。

如果按照特别法优于普通法的标准，似乎对外商投资企业从事特许经营业务放宽了要求，与该《征求意见稿》第1条所表明的“保护”

与“规范”

并重的立法指导思想背道而驰。

如果根据《征求意见稿》第6条第4项“法律、行政法规规定的其他条件”

，将《商业特许经营管理条例》第7条的该项要求理解为是对《征求意见稿》第6条的补充，那么对于已经开展特许经营业务但不符合要求的外国特许企业，就应当规定时限符合要求。