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第二节 外商投资特许经营的若干法律问题（第5页）

事实上，这种先建立直营店的要求已被许多规范的国际特许经营企业认同。

国内著名商业网站“阿里巴巴”

发布文章认为，如果没有直营店的成功经验，直接以特许方式打入市场，其长期效果如何，有待时间考验；但对于某些在中国直营店较少或不开直营店的国外特许品牌商急于利用特许扩大市场份额的做法，国内创业者应谨慎选择。

依据我国法律、行政法规规定，在2004年12月11日前，外国投资者（外国公司、企业和其他经济组织或者个人）在中国境内不得投资商业企业（独资或合营）从事商业特许经营活动，即对于外国投资者而言，中国内地的商业特许经营市场是封闭的；在2004年12月11日后，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。

同时，需要向原审批机关申请增加特许经营范围，即有关商业特许经营市场准入的时间、经营方式等存在限制性规定。

但实际上，在2004年12月11日之前，一些外资企业违规在中国从事特许经营。

《商业特许经营管理条例》第33条规定：“本条例施行前已经从事特许经营活动的特许人，应当自本条例施行之日起1年内，依照本条例的规定向商务主管部门备案；逾期不备案的，依照本条例第二十五条的规定处罚。”

这种规定让人误解为：之前违法违规从事商业特许经营的外资企业，只要补办行政许可手续就可以了，违法违规操作者与加盟商签订的特许经营合同的有效性问题也可以得以解决。

2005年8月16日，北京市朝阳区人民法院对韩美艳诉北京印气巴谊印气健美有限公司特许经营合同纠纷一案作出了判决，该案的判决澄清了对该条的解释：违反中国法律强制性规定签订的特许经营合同仍属于无效合同。

三、市场垄断

特许经营作为一种经营模式，涉及两个层面的限制竞争问题：一是特许体系内部的限制竞争问题，主要是特许人对被特许人所施加的限制，诸如限制被特许人的定价能力、限制被特许人的销售合同产品及服务的地域范围或者消费者范围等。

二是庞大的特许体系的当事人之间对市场其他主体竞争的联合限制。

在特许关系中，被特许者被授予了独占权。

特许经营中的限制竞争具有存在的必然性和一定的实际意义。

特许经营权是以知识产权为核心的，知识产权的独占性属于合法的垄断权利。

在特许经营中，特许方为保持特许经营体系的质量和信誉，客观上需要对受许方以知识产权为核心的活动，如专利实施、商标适用、商业秘密、原料采购、经营形式、商誉维护等进行规范和管理，这就形成了所谓的对受许方经营活动的限制。

这种限制是必要的和合法的，是与特许经营知识权利本身的垄断性、易被仿冒和侵犯的特点及特定社会法治环境的缺失和道德风险的泛滥密不可分的。

如果特许方不进行这种规范和限制，其拥有的具有商业价值的知识产权权益就会受到破坏，甚至丧失其合法存在的地位和价值，特许经营这种经营方式就会失去其应有的生存空间，这对于特许方和受许方以及社会的利益都是极为不利的。

所以，虽然从形式上来看特许经营的种种限制性措施与竞争法的精神似乎是相悖的，但由于上述原因的存在，这种限制性措施作为竞争法或反垄断法的例外又经常为法律所允许，特许经营的限制竞争行为也就具有了合法存在的地位。

各国竞争法或反垄断立法也认可了特许经营中一定范围的限制竞争行为的合法性，如欧盟《关于特许专营类型协议适用条约第85条第（3）款的408785号法规》（简称《408785号法规》）。

该法规在体系上采用了集体豁免的传统模式，它主要由这几个部分组成：法规的适用范围、白色清单（豁免条款）和黑色清单（禁止条款）、豁免期间须遵循的相关条件、异议程序以及豁免撤销条件。

此法规第2条列出了一系列被豁免的限制性行为，如专营人在合同约定的特定区域享有特许专营独占权；专营人不得在约定区域之外招徕顾客；专营人不得销售或提供与特许权人相竞争的商品或服务。

白色清单（第3条）包括了两种类型的条款：其一，为保护特许权的知识产权而为的限制行为；其二，为维护特定特许经营网络的同一和声誉而为的限制行为。

但特许经营中的限制竞争行为也必须进行规制，避免权利滥用。

与特许经营有关的垄断行为主要可以分为下列几类：拒绝交易行为，即特许人或特许人与其现有的被特许人合谋，拒绝向其他申请加盟的申请人出售特许权，其目的或效果是阻碍其他经营者进入特许人或其被特许人所在的产品或服务市场与其竞争；市场分割行为，即特许人与被特许人或被特许人之间的分割市场条款构成“限制竞争”

；搭售行为及指定进货渠道，即特许人要求被特许人购买某种商品或服务并以此作为准许其购买或使用另一商品或服务的条件；价格串通行为，即两个或两个以上的同行业特许人之间协议限定各自在被特许人商店的某种商品或服务的价格，或者商定以同样的价格向各自的被特许人出售某种商品或服务，收取同样的特许费；或特许人向被特许人提出商品或服务在转售时的最低或最高价格，而被特许人接受了这一建议。

除此之外，特许经营合同中还常含有竞业禁止条款。

所谓竞业禁止，是指处于特定地位的人不得从事与其所服务的营业具有竞争性的行为。

通常，特许经营合同都附加有竞业禁止条款，约定在合同期内和合同终止后一定期间内，被特许人在一定范围内，不得从事同种或相类似的竞争业务。

2003年，为了进一步加大对外资并购的监控力度，对外贸易经济合作部、国家税务总局、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局联合颁布了《外国投资者并购境内企业暂行规定》。

该规定首次对外资并购的反垄断调控作出了具体规定。

该暂行规定于2006年进行修订，形成了《外国投资者并购境内企业规定》（以下或简称《并购规定》）。

修订后的《并购规定》对于外资并购反垄断的规制主要集中于第五章共4个条款，涉及申报标准、审查机关及程序、境外并购申报及审查、审批豁免这几个方面。

而《反垄断法》则在《并购规定》的基础上，对外资并购进行更为详尽和具体的规定。

2008年8月4日，出台了国务院《关于经营者集中申报标准的规定》，新出台的申报标准更是明确了需要申报的经营者集中标准。

这些规定为外商并购的反垄断规制起到了重要的作用，也同样对外商投资特许经营可能形成的垄断、妨碍市场竞争的行为起到了规范作用。