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第一节 特许经营中的知识产权（第7页）

特许经营中，商业秘密可能面临着故意地掠夺或过失地未经许可而使用。

通常情况下，侵害商业秘密的方式大致有以下几种：第一，采取不正当手段获取特许人的商业秘密，主要是通过窃取、不真实表示、违反保密义务等。

第二，非法披露使用行为。

一是特许人或其雇员违反合同约定，超出合同约定范围使用商业秘密；二是受许人或其雇员违反合同约定，或违反特许人要求的保守秘密的要求，披露使用或允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。

第三，第三人明知或应当知道上述违法行为，获取、使用或披露特许人的商业秘密。

由于在特许经营中，特许人往往拥有诸多受许人，导致特许人和诸多受许人对同一商业秘密共享关系。

考虑到受许可人还有若干雇员，这都使得在特许经营活动中，导致商业秘密泄露的可能性增大，远比一般情况下的商业秘密保护要困难得多。

2.特许经营协议中商业秘密保护条款

正如前书所述，商业秘密的保护与商标权、专利权等知识产权的保护不一样，后者一旦获得，特许人就基本不需要采取任何保护措施来维持权利的存续，而对于商业秘密的保护，特许人必须持续地采取保密措施，才能使其商业秘密的权利存续下去。

因此，特许人必须提高对商业秘密保护的意识，通过在特许经营体系内部建立严格的保密制度，限制商业秘密的知悉范围等方式将商业秘密泄露的风险降到最低。

考虑到特许经营协议在维护特许人利益、权益中的重要作用，在特许经营协议中通过条款约定来保护特许人的商业秘密应当说是特许人防范商业秘密泄露的最直接最有效的措施，如我国《商业特许经营管理条例》第18条就明确规定：“被特许人不得向他人泄露或者允许他人使用其所掌握的特许人的商业秘密。”

欧盟关于特许经营集体豁免的408188号规则第3条第2款也对受许人保护特许人技术秘密的义务作出了详细规定：“（a）不得向第三方透露特许人所提供的商业秘密，并且即使特许协议终止受许人仍应承担该项义务；（b）受许人向特许人通告和授予其在开发特许经营业务中所获经验，并授予其他受许人非独占性许可，使得其可以使用从中产生的商业秘密；（c）被授权知识产权受到侵害时应当及时通知特许人，并对侵权人采取法律行动或者给予特许人以协助使得其能够追究侵权人的责任；（d）受许人不得以其他任何目的在特许经营范围以外使用特许人的商业秘密。”

第408188号规则第5条同时规定：“（d）特许经营协议终止后，受特许人不得继续使用被授权的商业秘密，除非该商业秘密已为公众所普遍知悉或易于取得。”

具体而言，特许经营协议中可以订立以下几种常见的保护特许人商业秘密的条款。

第一种是保密条款。

该条款应涵盖：1商业秘密的范围、内容及保护措施，保密期限，如限制商业秘密信息的使用，只允许受许人在规定的区域和商品上使用商业秘密；受许人应对含有商业秘密的文件的复制及阅览制定严格的管理制度。

2未经特许人同意，受许人不得复制、记录或以其他方式将商业秘密泄露给第三方。

3受许人雇员的具体保密义务，并应写入受许人与雇员的劳动合同之中。

4规定只要特许人的商业秘密尚未公开，受许人无论是在特许经营合同有效期间内或是合同终止后均不得透露或使用该秘密信息于任何其他目的，无论特许协议终止的原因为何。

需要指出的是受许人或分特许人不得向第三方披露主特许人的商业秘密，但该第三方不应包括开展特许经营所必须对其披露的人，如受许人的雇员。

多数国家的法律还允许特许人将此种义务加于特许人或受许人的前雇员。

第二种是竞业禁止条款。

该条款要求特许人或受许人的雇员在任职期间或离职后的一段期限内，不得在其他与特许人有竞争关系的特许经营体系内任职。

当然特许人应当对此提供适当的经济补偿。

《国际商会标准国际特许经营合同》中的竞业禁止条款明确规定：受许人不得在规定的区域直接或间接地、独立地或作为一名雇员、代表自己或者使用任何其他人的名义，进行具有类似性质的任何商业活动，销售产品，提供服务或者基于金融援助或投资于一家竞争者公司，而此援助或投资使其能够对公司的经济活动产生任何影响。

竞业禁止的期限，依据各国法律规定以及特许经营惯例一般为在合同终止后的一年时间。

需要指出的是，竞业禁止条款与保密条款的侧重点是不一样的，前者是限制雇员从事与特许人有竞争关系的企业的经营，后者是保守特许人的商业秘密，即使没有竞业禁止，特许人或受许人的前雇员在参与与特许人有竞争关系的经营活动中仍负有不披露、不使用特许人商业秘密的义务。

另外需要指出的是即使没有订立有“竞业禁止条款”

，部分国家的法律规定在某些情况下权利人仍然可以向法院要求其前雇员禁止为与其有竞争关系的企业服务。

特许经营协议中还可能包含有“回授条款”

（grant-backclause）。

按照该条款，受许人应当将其在特许经营业务中所获得的商业秘密回授给特许人。

换而言之，前者应当用许可协议的方式将其对商业秘密的发展或改进转让给主特许人。

该条款的合理性在于：特许经营是一种基于许多企业合作的集成式结构，特许体系的每一个成员都应有平等的机会利用体系的技术革新。

同时这也是保持特许体系统一形象的要求。

此外，还有一种“使用域限制条款”

（fieldofuserestrictions），该条款旨在限制商业秘密的使用领域和范围，即分特许人或受许人不得将获得的商业秘密用于特许经营之外的其他用途。

除了在特许经营协议履行过程中的保护商业秘密的条款外，特许人与受许人还可以订立后协议保密条款、后协议竞业禁止条款和协议使用域条款。