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第一节 特许经营中的知识产权（第6页）

特许人往往以专利授权许可使用的方式许可受许人使用其专利技术，同时以此方式保护其专利技术受到受许人和他人的非法侵害。

一般而言，特许经营协议在专利权保护上应该注意以下几个方面：

第一，特许经营协议期限应当小于或等于专利权的有效期限。

在特许经营协议中，特许人往往要规定协议的有效期，以及在此期限内受许人应当向特许人交纳特许权使用费；如果特许协议包含专利许可使用的话，则特许权使用费中还应当包含专利许可使用费。

需要注意的是，专利权的法律保护都具有时间性，因此，各国的技术转让法律、法规都规定，专利许可协议的期限不得长于协议中专利权的保护期。

第二，特许经营的地域限制应在专利权保护的有限范围内。

特许人往往都会在特许经营协议中写入地域限制条款对特许经营授权加以限制。

这有利于减少受许人之间不必要的竞争。

考虑到专利权的地域性特点，特许经营的地域限制应当在专利的有效范围内行使。

这是因为特许人无权对其专利有效范围以外的区域对受许人施加限制。

这就要求在国际特许经营中，特许人必须先在其欲开展特许经营活动的国家或地区取得专利权，否则特许人对其技术的保护只能通过以专有技术的形式授权给受许人，也只能通过商业秘密的方式对其技术加以保护。

第三，特许经营中产生的专利权的归属问题必须在特许协议中加以详细规定。

尽管特许人可以对受许人就技术的使用作出种种规定，但其不能限制受许人对特许经营过程中使用的技术加以改进，从而产生新的发明创造。

对于新的专利权的归属问题就成为特许人和受许人必须考虑的问题之一。

受许人在特许经营过程中，对特许人专利技术的改进或完成新的发明创造，该专利权的归属问题往往取决于受许人与特许人之间的关系确定。

以中国专利法相关规定为例，特许人与受许人之间不是代理关系，因此受许人的发明创造不属于接受特许人委托所完成的发明创造；特许人与受许人之间不是合伙关系，受许人的发明创造也不属于与特许人合作完成的发明创造；特许人与受许人之间也不是雇佣关系，受许人的发明创造也不符合为执行特许人的任务或主要利用特许人的物质技术条件所完成的职务发明创造。

因此受许人对其完成的发明创造拥有完全的专利申请权及批准后的专利权。

但是事情并非如此简单，因为特许经营的特点就是要求经营的统一化和产品服务的标准化，如果没有特许人的同意，受许人同样不能将其改进的新技术运用到其经营活动中去。

在实践中，特许人和受许人往往在特许协议中规定，对受许人在特许经营活动中完成的与特许经营中专利技术有关的发明创造，受许人应当转让或反向授权给特许人，使得特许人可以将其推广到整个特许经营组织中，特许人为此应向受许人支付转让费或许可使用费。

这样既有利于鼓励受许人的发明创造和维护其合法利益，也有利于在实践中不断提高特许经营中的技术水平，推动特许经营活动的不断发展。

（五）特许经营中的专有技术及商业秘密

按照TRIPs第39条第2款的规定，商业秘密是指：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要此种信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的人们普遍知悉或容易获得；因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。

而《国际商会标准国际特许经营合同》中将秘密解释为：“受许人在其与特许人的来往关系中所获得的一切信息，无论此种信息的形成和目的是什么，均视为秘密。

但不适用于该信息在签约前已被公开或已为受许人合法掌握。”

在欧共体关于特许经营集体豁免的408188号规则第3条也对特许经营中的技术秘密作出了规定：“技术秘密”

是指源自加盟业主的经验并经其试验的一组非专利性的实践信息。

它应该是秘密的、实质的和明确的；“秘密的”

，是指技术秘密就整体或各部分的结构和组合而言，并非普遍知悉或易于获得的；“实质的”

，是指技术秘密针对最终使用着的商品销售或服务提供来说是最重要的信息；“明确的”

，是指技术秘密应以充分完整的方式陈述，使得其符合秘密的实质性要件。

世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款则对“未披露信息”

作出了规定：自然人和法人应当能够防止他人未经其同意以违背诚实商业行为的方式，披露、获取或者使用其合法控制的信息，只要该信息作为一个整体或作为其各部分的具体构造或组合，不为通常触及此种信息的领域内的人们普遍知悉或者容易获得；并且因属秘密而具有商业价值以及合法控制该信息的人根据情况采取了合理的保密措施。

特许经营中的商业秘密则是由特许人开发的、合法持有、能够确保其在商业竞争中处于有利地位的信息集合。

它一般可以表现为产品的秘密配方、加工方法、商业数据、独特的营业体系和经营策略等。

相比较其他商业秘密而言，特许经营中的商业秘密具有持有主体多元化、包含内容多样化的特点。

总之，商业秘密是特许经营的基本要素，是特许人开展特许经营业务的必要条件之一，其在特许经营中的重要性可能仅仅次于商标。

因为对于特许人来说，商业秘密往往代表着一个特许经营体系的技术内核，也是区别与其他特许体系的显著特征；对于受许人来说商业秘密是他们赢利的最重要因素之一。

1.商业秘密许可使用中的风险问题