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第一节 特许经营中的知识产权（第8页）

关于后协议保密条款，如果商业秘密在协议终止时已经成为公众信息，受许人当然不承担保密义务；但如果仅有特许经营体系外的某些无关人士知悉该商业秘密信息并不足以使受许人解除其保密义务。

在签订后协议竞业禁止条款时，协议应当明确，对于作为原特许体系的一分子的分特许人或受许人，准予或禁止其从事与特许体系相竞争业务的范围。

同时特许人应当仔细研究不同地区竞争法对竞业禁止的期限、范围、地域限制及补偿的法律规定，据此商定条款的履行期间、履行范围与可适用地域。

否则一旦违反了东道国竞争法的强制性规定，该条款就极有可能被认定为不合理限制竞争行为。

3.国际分区特许协议中的商业秘密保护需要注意的问题

国际分区特许经营中的商业秘密使用与保护远比普通特许经营复杂得多。

首先分特许人必须确保主特许人是特许商业秘密的所有人，同样分受许人也应确保分特许人已被授予商业秘密的使用权。

由于商业秘密不存在注册和公告制度，主特许人在多大程度上承担权利瑕疵担保的义务以及分特许人在多大程度上承诺自己已被授予商业秘密的使用权，就是一个悬而未决的问题。

因此在分区特许协议中，主特许人、分特许人和受许人应当在主特许协议和分特许协议中对此进行详细的规定。

我们认为对于主特许人的权利瑕疵导致的分特许人或分受许人侵犯其他企业的商业秘密权的行为，应当由主特许人承担责任，而非三方连带责任。

这主要是基于商业秘密的特殊性使得分特许人和受许人难以知悉其被授权的商业秘密在权利归属上存在瑕疵，从而无法事先进行尽职调查以核实商业秘密的归属。

对于分特许人的授权保证义务，我们认为分特许人应当严格基于主特许协议的授权规定善意地进行保证，而不能基于合理预期、可预见等理由进行随意保证。

对于主特许人因各种原因中途中止其对分特许人授权使用，分特许人应当及时告知分受许人，否则对分受许人由此导致的侵权责任应当负有相应责任。

其次，在国际分区特许经营中，由于商业秘密在主特许人、分特许人和分受许人之间分级向下传递，主特许人和分受许人之间通常又无直接的合同关系，如何保证商业秘密在传递链的末端不被以不合适的方式披露给公众就成为主特许人十分关注的问题。

因此主特许人应当在主特许经营协议中订入保护商业秘密条款的同时，要求分特许人在与分受许人的协议中也订立相对应的条款。

商业秘密能够为特许人提供持续的竞争优势，增强特许体系的核心竞争力。

但尽管具有上述优势，正如前文所述，商业秘密在保护方式上和其他知识产权，如商标权、著作权、专利权等有很大不同。

概括而言，一方面，商业秘密的权利获得不是依靠专门法律而是依靠特许人持续地采取保密措施而实际存在并进行延续的，而商标权等都是由法律直接赋予权利人所有，一旦取得这些权利，特许人几乎不需要再采取其他措施来维持权利存续；另一方面，商业秘密保护并不能限制他人通过合法途径获取并使用相同信息，例如独立开发同一工艺技术、通过反向工程知晓商业秘密等，而商标权等则具有排他性，他人若未经授权而使用相同的商标或专利，即为侵权行为。

同时特许经营中的商业秘密保护，具有持有主体多元化、包含内容多样化及侵权处理复杂化的特点。

这些都注定了商业秘密保护是特许经营中知识产权保护的难点所在。

三、结语

特许经营在实践中已经证明是一种双赢的知识化、现代化的有效商业营销模式和企业扩展模式，所涉及的行业类型几乎包括所有的零售业和服务业，还包括部分制造业。

由特许经营的定义可见，特许经营的核心实际上是知识资产的复制，即特许人对自身知识资产的深度开发，通过加盟商的学习、复制、应用来实现企业知识资产的总体转让，从而获得无形资产向有形资产转换的知识产权收益和企业规模扩张的经济收益。

特许经营对特许人来说，是其知识产权的运作，即技术和品牌价值的扩张，经营模式的“克隆”

，而绝不是店铺的简单复制，因此在发展特许经营过程中，不能仅仅盯住做大，还要力争做强，而这一切都有赖于特许经营中知识产权的合理运用与完善保护。

从另一方面讲，特许经营的特性也对特许经营的东道国的知识产权保护提出了较高的要求。

总体上看，我国在特许经营的知识产权保护领域尚缺乏专门的、完善的体系，这严重地制约了特许经营在我国的发展。

如我国《商标法》没有对驰名商标进行特别保护的规定；《商标法》和《企业法人登记管理条例》对商标的登记和企业名称的登记采用不同标准，导致了大量的商号权和商标权冲突的产生。

麦当劳、肯德基是世界非常知名的特许经营企业，拥有非常完善的特许经营体系。

但值得深思的是，麦当劳、肯德基等特许经营企业，在进入中国后很长一段时间并没有以特许经营的方式发展，而是以发展直营店的方式拓展中国市场。

这与中国特许经营知识产权保护法制不完善有直接的关系。

中国在知识产权法律领域的保护水平与发达国家还存在很大的差距，还难以达到麦当劳、肯德基这样的企业对特许经营的法律环境的要求。

肯德基从1987年到2004年的17年间，已在中国240多个城市开设了1000多家餐厅。

直到2000年，肯德基在常州溧阳市开设中国地区第一家“不从零开始”

的加盟店，到2004年这样的加盟店仅有25家。

随着中国在知识产权领域的保护水平的逐渐提高，随着中国知识产权立法的进一步完善，可以预见，许多国际著名特许经营企业将会更加关注中国市场。