笔趣书屋

手机浏览器扫描二维码访问

第三节 特许经营管理的法律保障（第5页）

也就是说特许人作为非纠纷的直接当事方是否需要承担责任，承担何种责任以及承担多少责任的问题。

有一个基本前提是，特许人需要承担相应的责任，其理由有二：第一，作为特许权重要内容的商标、商号或其他可识别的标识是第三人接受特许经营的产品或服务的重要前提，也即特许人的人格已贯穿于整个特许经营的产品或服务提供的过程中，这构成了法律意义上“意思表示”

，消费者是基于对特许人的商誉而享受特许的产品或服务，而特许人也正是基于此才获取了利润；第二，从民法的公平、正义原则出发，特许人直接或间接地从第三人处获取利益，因而特许人在享受权利的同时也应承担发生的不利后果，这才能真正体现法律的公平与正义。

即使在特许经营合同中约定特许人不对第三人承担责任，也仅能约束双方当事人，而对第三人不具有抗辩效力。

但有一点也需要明确，不管怎么样，特许人与受许人毕竟是相互独立的实体，并且特许人也并没有与第三人直接发生法律关系。

虽然特许人对受许人与第三人之间的纠纷脱不了干系，但并不意味着特许人在任何情况下都须承担责任，也并不意味着特许人要承担全部责任。

从总体上考虑，关于特许人到底要承担多少责任，既要顾及特许人与受许人之间的利益平衡，又要考虑到对第三人的公平。

正因为情况如此复杂，所以无论在理论探讨还是在法律实务中都存在分歧。

在理论上以下两种学说具有一定的代表性：

第一，“表见代理”

说。

此种观点认为，在特许经营体系中，受许人必须使用特许人的商标、商号或服务标识，并且受许人必须按照统一的标准经营，这足以使第三人相信受许人是特许人的代理人，因此，当第三人与受许人产生纠纷时，第三人可以根据表见代理制度要求特许人承担责任。

虽然特许经营体系中特许人与受许人及第三人的关系表面上看符合表见代理的表象特征，但表见代理的一个重要前提是被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权而与之交易，但实际上受许人是有权代理，并且在法律上是一个独立实体，并非是无权代理人。

而且更重要的是，如果依表见代理来确定让特许人承担责任会出现很多的问题，至少包括：（1）受许人就无须承担责任了，这不仅不利于特许人，而且从另外一个方面无法体现法律的公正与正义，即受许人享受权益却无须承担责任；（2）如果受许人无须承担责任，那么就无法防范受许人的道德风险，受许人会为了自身的利益而不顾后果地经营以谋取最大限度的经济利益；（3）这在事实上会形成一个悖论，即特许人发展的受许人越多就需要冒承担越多法律责任的风险，这会极大地遏制特许人发展特许经营的积极性，从而最终也不利于消费者。

第二，“违约责任相对性原则或优势责任原则”

说。

此种观点认为在特许经营中，通常受许人负有一种商事代理人特别责任，即代理人在代理关系之外，自己对第三人另外承担责任的情况。

依此说法，在特许经营中对第三人的责任就存在两种情况：一是当受许人向第三人明确承诺承担特别责任时，第三人应当具有更加准确的判断识别能力，并负担基于对受许人的信赖而产生的法律后果；二是当受许人未向第三人明确承诺承担特别责任时，第三人没有义务判断受许人的责任能力，并对交易行为产生的法律后果有权要求特许人承担，亦可适用“优势责任原则”

，即选择特许人或受许人抑或要求特许人和受许人共同承担责任。

此种观点在实践操作中很容易被规避，事实上在特许经营合同中往往会明确规定受许人不是特许人的代理人，因此基于商事代理的前提就会被直接否认；而如果按照第一种方式来处理，是完全固守了传统民法中的自己责任原则和违约责任相对性原则，非常不利于对第三人或消费者的保护；而如果按第二种方式来处理，则会增加第三人选择的随意性，这对特许人而言也是非常不利的，因而又不利于特许经营的发展。

基于这两种方式的不合理之处，许多学者综合特许经营的特别情况，结合考虑传统民法的基本原则，以及从第三人利益保护的角度出发，提出了以“自己责任原则”

为基础，特许人对一定事项需负共同责任，即对特许经营对外责任的承担进行具体分析，在价值衡量和利益平衡中取一个最适当的均衡点的做法。

而对于这个平衡点的把握，有学者提出应考虑以下四个方面的因素：首先，要区分受许人经营失败或对第三人侵权责任的发生是单纯因为自己经营失误或没有严格依照特许人要求的质量标准、营业范围、营业规则等引起的。

还是因为特许人为控制受许人而向受许人提供的各种经营规则等的瑕疵的原因而引起的。

如果是前者，则特许人不承担责任；而如果是后者，则特许人就要承担相应的责任。

其次，要考察特许人对受许人的控制程度或提供的帮助在受许人的经营中的重要性。

如果受许人完全是在特许人的控制下经营，或特许人对受许人提供的帮助对其经营至关重要，特许人应承担更重的责任，相反，则特许人的责任应减轻。

再次，应区分特许人与受许人各自对责任发生的过错程度。

最后，还应区分受许人的资力水平，如果受许人的实力雄厚，则特许人的责任较轻。

上述四项是一个综合评价的体系，不能单独予以衡量和适用。

还有学者认为在坚持自己责任原则的基础上，对特许人应承担的责任可以根据不同情况区分为连带责任和替补责任。

具体而言，特许人对受许人与其供应商、担保人、贷款人等特殊第三人发生的纠纷不承担责任；在受许人与消费者或社会公众产生纠纷时，特许人除对特定的产品责任负连带责任外，对其他责任均负替补责任。

还有学者从对消费者的特殊保护的角度出发，提出：特许人与受许人对消费者责任的分配原则是：以受许人自己责任和特许人补充责任为一般原则，以特许人与受许人的连带责任为例外。