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第三节 特许经营管理的法律保障（第4页）

（一）内部责任探析

特许经营的内部责任并不存在太大的争议，而且特许经营的内部责任主要的判断依据是双方所签订的特许经营合同，在合同中双方约定了相互的权利义务，并且对违约责任也作了安排。

但除此之外，在法律上还应关注的是双方未签订合同之前特许人对潜在受许人是否要承担相应的责任；除此之外，如果是合同中未作约定而对受许人来说又至关重要的问题，法律也应明确规定其为特许人应承担的责任，包括特许人的特许权瑕疵担保责任以及公平行为责任。

以下分别讨论这两类责任。

1.特许人对潜在受许人的责任——缔约过失责任

潜在受许人为加盟特许经营体系作了大量的准备，也支付了一定的成本，在这过程中，特许人会向潜在受许人提供各类信息，以吸引潜在受许人与其签订特许经营合同，特许人必须保证其向潜在受许人所提供的这些信息都是真实、准确以及完整的。

因为潜在受许人是基于对特许人的信赖而与其谈判，并签订特许经营合同，潜在受许人也是基于特许人的允诺而支付相应的代价或费用。

因而潜在受许人的此种信赖利益应得到保护。

特许人如果有不诚信的行为，即违反了先合同义务，损害了潜在受许人的信赖利益并破坏了缔约关系，从而构成缔约上的过失，应承担缔约过失责任。

在我国1999年之前的合同法体系中并无缔约过失的规定，但在1999年的合同法中就明确了缔约过失也需承担相应的责任。

缔约过失的构成要件可以概括为：第一，有违反先合同义务的行为。

所谓先合同义务指的是指双方为缔约合同的目的相互接触、磋商过程中需尽的注意义务，包括相互协助、相互通知、相互保护、保守商业秘密以及诚信等义务。

第二，存在过错。

第三，损失的存在。

第四，缔约过失与损失之间存在因果关系。

需要特别强调的是，法律保护信赖利益的前提是当事人形成合同的信赖，而不考虑当事人之间的交易是否存在足够的对价。

在特许经营过程中可能产生缔约过失责任的几种情况包括：第一，假借订立合同，恶意磋商。

这种情况在特许经营中并不多见，因为特许人的主要目的是为了将其特许经营体系推广出去，而非假借订立合同名义获取利益；但有时也不能排除特许人为了排挤竞争对手，恶意地与潜在受许人进行合同谈判而最后并不与其签订特许经营合同，但客观的结果是该潜在受许人丧失了与其他人交易的机会。

第二，由于特许人的过失导致特许经营合同无效或被撤销，从而给受许人造成损失。

这种情况大多因特许人未尽到法律规定的信息披露义务或未做好备案事宜而导致，依我国《合同法》的规定，特许人也要承担缔约过失的责任。

第三，故意隐瞒或提供虚假信息的欺诈行为从而导致受许人的利益受损。

第四，在缔约过程中，潜在受许人的行为存在过失也同样需要承担缔结过失责任，这主要是指在缔约过程中，潜在受许人泄露或不正当地使用其获取的商业秘密，从而造成特许人的损失。

这种情况在特许经营中发生的可能性非常大，特许人需要谨慎加以防范。

我国《合同法》第43条也对此种情况作了专门的规定：“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。

泄露或不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”

2.特许人对受许人的责任——瑕疵担保责任和公平行为责任

在整个特许经营体系中，受许人虽然在法律上和特许人处于平等地位，但实际上为了保持特许经营体系的统一性，特许人会对受许人提出各种要求，监督管理受许人的活动，因而受许人实际上处于弱势地位，概言之，在特许经营体系中，特许人的权力较大，因而除了依合同的约定追究当事人的责任外，法律上还应更多地保护受许人的利益，在法律上明确规定特许人应承担瑕疵担保责任和公平行为责任。

在传统的合同法理论中，对于货物的品质卖方需承担品质担保责任，包括明示的和默示的担保责任。

在特许经营中，特许人所提供的是特许权，因而特许人需保证其所拥有的特许权的合法权利，并且该权利没有瑕疵。

在国际分区特许经营中，依区域总协议，总特许人对分特许人也有瑕疵担保义务，如果特许权存在瑕疵，总特许人对分特许人要承担瑕疵担保的责任，同样，依分特许协议，如果分特许权存在瑕疵，分特许人也要对次受许人承担瑕疵担保责任，而因为是分特许权存在瑕疵，因此分特许人在向次受许人承担完责任后，可以依据区域总特许合同向总特许人追偿。

次受许人除了向分特许人主张违约外，还可以直接向特许人主张权利，因为区域总特许合同中往往包括特许人对分特许人的授权以及分特许人对次受许人的授权范围等内容，特许人对分特许人和次受许人之间的合同关系及内容有充分的了解，分特许人和次受许人之间的债的关系对特许人有公示性，正是基于此种考虑，次受许人可以要求特许人承担责任。

受许人的经营损失或经营失败应由受许人自行承担责任，但如果其损失或经营失败是由于特许权的瑕疵或特许人的不公平行为所导致的，特许人应承担相应的法律责任，而不论合同中是否有约定。

至于证明责任，则应由占信息优势的特许人来承担，受许人只要证明其完全符合特许人的各项要求，但仍受到了经营损失或失败即可。

因此，特许经营的内部责任应以特许经营合同中双方的约定为基础，同时充分考虑特许人是否负有特许权的瑕疵担保责任和公平行为责任。

（二）外部责任讨论

特许经营的外部责任讨论的前提在于特许人对受许人与第三人之间所产生的纠纷是否需要承担民事责任。