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第二节 相关国家特许经营立法评析（第3页）

德国法院通过分析商法典中有关商业代理人的条款，认为特许经营合同是分销合同的一种形式。

法院也经常援引《德国民法典》第242条“关于诚实信用的原则”

的规定解决特许权人与受许人之间的合同关系。

在《德国民商法导论》一书中作者认为：“当契约所包含的内容不足以根据民法典第157条进行解释时，法院就会援用第242条进行创造性的解释，从而推导出契约所需要的新义务”

。

目前，德国法院对特许经营合同已创设了许多规则，如独立商人地位、不公正的合同条款以及缔约前有关信息告知不充分等规则，其出发点都是为了保护受许人的利益。

（五）欧盟其他成员国——比利时和西班牙的立法

欧盟涉及特许经营的规则实施时，各成员国并没有关于特许经营的专门法律，主要是靠各国特许经营协会及欧洲特许经营协会发布的特许经营行为准则来加强特许人的自律，行为准则对于非会员却没有约束力。

在欧盟成员中除了法国第一个颁布特许经营法外，还有几个国家同特许经营的专门立法值得关注：一是比利时。

在1982年，曾试图通过一项关于特许经营的立法，法规草案未获通过。

现在也只适用欧盟的相关规则。

二是西班牙。

它没有调整特许经营的专门法律。

但直接规定特许经营的法律是售贸易法，该法的主要内容为特许经营的定义、特许经营的登记以及特许人必须在缔约前或受许人付款前向受许人提供的信息。

1998年9月又颁布了实施规则。

它不仅特别规定了特许人应当向准受许人披露的更多的信息，还详细规定了登记制度，包括登记的目的、登记的基本程序规则。

三、澳大利亚的特许经营立法概况

在过去的30年中，澳大利亚政府围绕特许经营进行了一系列的调查，立法模式也发生多次变化。

具体而言，可以划分为如下阶段：1981年以前没有专门特许经营法律，只适用一般商法；1981年至1987年是准法律阶段，依据《公司法》关于预收利益和投资股票以及管理型投资的规定对特许经营进行约束；1987年至1993年是减少法律管制（deregulation）阶段；1993年至1996年属于行业自律阶段，由小型商业与海关及建设部长任命的一个特许经营工作组制定了一份行业自律规范（self-regulatorycodeofpractice）的工作报告，以调节特许经营的市场失灵；1997年至1998年，再次进入减少法律管制阶段；1998年，进入到采用强制性特许经营专门法的阶段，颁布《特许经营操作守则》是其显著标志。

从其特许经营立法发展的历程，可以看出澳大利亚对特许经营专门立法的立场演变过程和决心。

在上述历程中，前后出现有两个法律文件，一个是非强制性的自律规范，一个是强制性的国家立法，因二者有着密切的承继关系，在此作重点介绍。

1994年10月完成并公布的行业自律工作报告重点关注的是商业模式类特许经营，适用于特许人（包括分特许人）、受许人、服务提供者以及提供与特许经营有关的金融支持的银行和金融机构和提供广告传媒服务的新闻媒体、广告商、经纪人。

报告中的特色规定集中在以下几个问题：1销售前信息披露；2受许人在收到信息披露文件及其他相关材料后应当出具收据或证明；3为受许人提供了一个“冻结”

（coolingoff）期间，在此期间受许人有权单方面终止协议；4规定了可选择性争议解决方法；5确定受许人之为受许人身份的要求。

这部报告公布后，经受了来自各个方面的猛烈批评，原因是这部报告是供特许双方选择遵守的，实践中有很多特许人没有履行规范要求的登记手续，一些重要的大银行和金融机构作为服务提供商也没有进行登记，还有众多的未经登记的特许人没有提供充分的信息披露，等等。

澳大利亚众议院工业与科技委员会对此情况进行了研究，最终认为自律规范不能有效地约束特许经营行为并促进其发展，需要用国家立法取代自律规范。

于是澳大利亚于1998年正式颁布了一部有约束力的《特许经营操作守则》（以下简称《守则》）；为配合《守则》的实施，还对1974年《贸易实践法》（TradePracticeAct）作了修订。

《特许经营操作守则》设立的执行机构是澳大利亚竞争与消费者委员会（AustralianCoerCo），该委员会或受许人都有权对违反守则的行为提起诉讼。

《守则》的法律强制性体现在，其本身虽并未直接规定处罚措施，但特许人若违反信息披露的要求可能面临《贸易实践法》所规定的制裁措施，包括：司法禁令；信息披露或发布矫正性广告的命令；对受许人的损害赔偿；可执行性的书面承诺；其他形式的命令，包括宣告特许协议无效、改变特许协议的期限，由特许人向受许人提供特定的服务，等等。

但相应的举证责任应当由受许人承担。

因违反信息披露义务而违反普通法或制定法的具体情况包括：以沉默的方式扭曲肯定的陈述，或者陈述作出时是真实的，但是在受许人依赖于该陈述行事时特许人已经发现陈述不真实而未采取措施的。

总体上来说，《守则》对信息披露的要求要比普通法和现行制定法规定的范围宽而且标准严。

澳大利亚《特许经营操作守则》中有一个堪称是世界上独一无二的特殊条款——对受许人单方面有利的保障条款。

它实质上是对自律规范中“冻结期间”

规定的保留和延续。

按照《守则》第13条的规定，受许人在签订协议或已支付入门费后的7天内后可以“冻结”