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第三节反不正当竞争法（第4页）

第三类是管理秘密，这是指组织生产和经营管理的秘密，特别是合理有效地管理各部门、各行业之间相互协作，使生产与经营有效运行的经验性信息。

无论是哪一类商业秘密，都具有以下四个特征：（1）秘密性，又称非公知性，是商业秘密的最核心的特征，是指该种信息不为公众所知悉，即他人不能从公开渠道直接获得。

对是否具有秘密性的认定是判断一项信息是否作为商业秘密的关键。

（2）管理性，商业秘密的管理性是指经营者对作为商业秘密的技术或经营信息应该采取必要的管理措施，使之处于一定的保密状态。

由于商业秘密的秘密性是相对的，所以要求权利人采取合理的保密管理措施进行自我保护。

因此商业秘密的管理性是确定一项技术或经营信息是否具有秘密性因而构成商业秘密的标志。

（3）经济性，也称为价值性，是指商业秘密的使用可以为权利人带来经济上的利益。

它是保护商业秘密的内在原因。

（4）实用性，又称客观有用性，是指商业秘密能在工农业生产和经营中应用，并能创造出积极的经济效益和社会效益，它是商业秘密经济性的基础。

侵害商业秘密是传统民法上的一种侵权行为。

但是，由于商业秘密能使权利人拥有比不知晓或不使用该商业秘密的同行业竞争者更有利的地位和竞争优势，从而能在竞争中领先取胜，因而侵害他人商业秘密属于不正当地获取竞争优势，也是一种不正当竞争行为。

我国《反不正当竞争法》主要规定了以下四种侵害商业秘密的行为：

1.以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的行为。

它构成不正当竞争仅以获取手段的不当性为要，而不必等到公开使用时才算违法。

2.恶意披露、使用或允许他人使用以违法行为获得的商业秘密的行为。

这是行为人获取商业秘密后的继续行为。

非法获取他人的商业秘密的行为人将其所获取的商业秘密转告第三人或利用各种方式将其公布于众，自己使用或允许他人使用该商业秘密，这些都会使权利人受到的损害进一步扩大，使后果更加严重。

3.违反约定或者违反权利人的要求，披露、使用或允许他人使用商业秘密的行为。

这是侵害他人商业秘密的最常见的行为，也是早期对商业秘密的保护规定。

尽管侵权人是以正当的手段获得该项商业秘密，但由于对权利人有明示或默示的义务，因而不得披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，否则，被认为是侵权行为。

4.第三人侵犯商业秘密的行为。

这是指第三人明知或应知转让人获得该商业秘密为不当取得，或未经授权取得后披露、使用或者准许他人使用，仍予以受让或泄漏的行为。

显然，第三人的主管恶意是其构成商业秘密侵害行为的前提条件。

将第三人的恶意行为作为侵权行为进行制裁，追究第三人的责任具有重要的理论价值和实践意义。

虽然，第三人并非直接以不正当手段获得他人的商业秘密，但是，这种类似于“销赃”

的行为对于商业秘密权的侵害以及对公平竞争秩序的危害与上述三种行为是同样的，正因为有了转让的市场，才促使侵权人去实施上述行为。

因此，将其列入侵权行为，有利于制止违法的行为。

下列获取商业秘密的行为不构成对商业秘密的侵害：（1）善意取得，包括应权利人疏于保管而取得和不知情而从侵权人处获得；（2）独立研究开发获取商业秘密；（3）通过反求工程而获得商业秘密；技术反求工程是指通过对已售出的产品或通过其他合法途径获得精心解剖和分析，从而得出其构造、成份以及制造方法、配方或工艺的行为。

因为商业秘密有别于专利技术，其之所以构成一项权利，是因为不为他人所知悉，即具有秘密性，而这种秘密性不是出于法律的拟定，而是一种客观事实，即因为权利人采取了保密措施而使其不为他人所知。

这种处于不为他人所知的客观事实一旦改变，则其则不再属于商业秘密。

而反求工程并不是对权利人保密措施的对抗，因此获得商业秘密的行为属于合法行为。

但是，如果行为人对涉及该秘密的产品的获得不具有合法性，则其因此而获取的商业秘密也不具有合法性。

（4）通过情报分析而获得商业秘密。

（六）商业贿赂行为

商业贿赂是指经营者为了销售或购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。

实际上商业贿赂就是经营者在商业交易中向对方单位或者其个人“附赠”