笔趣书屋

手机浏览器扫描二维码访问

第三节反不正当竞争法（第5页）

现金或者实物的行为。

商业贿赂行为导致商业道德**，竞争秩序混乱。

因此，国家把向经营者的这种“附赠”

行为纳入竞争法和刑法的规制范围。

商业贿赂的主要表现形式是回扣。

所谓回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

它有如下构成要件：（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等。

（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。

给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为。

（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。

回扣不同于折扣，也不同于佣金。

折扣是经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠。

佣金，是经营者在市场中给予为其提供服务的具有合法经营资格的中间人的劳务报酬。

除回扣外，国家工商行政管理局在1996年发布的《关于禁止商业贿赂暂行规定》第8条规定：“经营者在商品交易中不得向对方单位或个人附赠现金或物品。

但按照商业惯例赠送小额广告礼品除外。

违反前款规定的，视为商业贿赂行为”

。

根据这一规定，附赠也是商业贿赂的一种形式，其作为正当的商业促销手段仅是一种例外。

（七）商业诋毁行为

商业诋毁，也称为诋毁竞争对手行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚伪事实等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁、贬低，以削弱其市场竞争能力，并为自己谋取不正当利益的行为。

商业诋毁损害的其他经营者的商誉权。

所谓商誉，是指商品信誉和商业信誉的总称。

商誉是一个市场主体立足于市场，进行商业竞争的重要条件，是市场主体整体实力和综合发展水平的集中体现。

可见，商誉诋毁会直接造成被诋毁经营者的市场竞争力的下降，如果不加规范，必定会使市场竞争失序。

因此，商业诋毁既是一种传统的民事侵权行为，也是一种不正当竞争行为。

商业诋毁在实践中有多种多样的表现，但无论其表现形式如何，一般都有如下构成条件：

1.实施主体必须是经营者。

这里的经营者当然是指市场主体，也就是专门从事商品生产或者经营的法人、其他组织和个人。

经营者实施侵犯商誉行为，有两种途径：一是经营者自己亲自实施侵害他人商誉权的行为；二是经营者通过他人或利用他人实施侵害商誉的行为。

2.行为人主观上是出于故意。

一般认为，过失侵害他人的商誉，并不构成不正当竞争行为（尽管可能构成民法上的侵权行为），换言之，竞争法上的侵害他人的商誉的行为，必须是出于故意，而且应当以削弱竞争对手的竞争能力为目的。

3.侵害的客体是特定经营者的商誉权。

这有两层含义：一是侵犯的他人的商誉权，而侵犯商誉权与侵害具体的产品或具体的某一笔交易在本质上是不同的；二是这种商誉应当为特定的某一个具体的市场主体所拥有，即商誉必须有一个明确、具体和不能取代的当事人所有。

4.客观上表现为捏造、散布有损他人商誉权的虚假事实。

首先，侵权者一般既要捏造事实，又要散布这种捏造的事实；但是如果明知是捏造的事实，而出于不正当竞争的目的，仍然予以散布的，也可以构成商誉侵权。

其次，散布的事实必须是虚假的，从客观上看，这种所谓的事实是根本就不存在的。