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第二节 外商投资特许经营的若干法律问题（第1页）

一、国际特许经营企业进入中国的模式

特许经营企业国际特许的方式有很多，概括起来主要有以下几种：直接出售特许权、设立独资经营机构、设立分支机构、设立附属公司、建立地区发展商、授予主特许权、建立合资或合作企业等。

外国公司在我国进行特许经营的方式可分为两种：一是从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付方式；二是通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。

国际特许经营企业在中国的扩张，除特许经营方式之外，还有直营的模式，包括在目标市场设立合作企业、合资企业和独资企业。

依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，在分销贸易服务领域，对于第一种形式的特许经营，即跨境交付方式，自中国入世时起，在市场准入和国民待遇方面取消任何限制；对于第二种商业存在形式的特许经营，则在中国加入WTO后三年内，取消在市场准入和国民待遇方面的限制。

中国入世三年之后，商务部颁布的《商业特许经营管理办法》于2005年2月1日起施行，它是在原国内贸易部颁布的《商业特许经营管理办法（试行）》基础上，经过修订而成的规范我国特许经营领域的部颁规章。

新《办法》的很大一个改动，就是放开了第二种方式，即允许了在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权。

市场准入限制放开后，外国特许经营企业在进入中国时需要对各种模式作出选择。

而此种对市场准入的限制在放开后，2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》就是建立在此种开放的基础上的。

（一）从境外向中国企业授予特许权

从境外向中国企业授予特许权，即跨境交付特许经营，是指国外特许经营企业从境外直接向中国企业授予品牌特许权，以发展特许经营。

依据《中华人民共和国服务贸易具体承诺减让表》，自中国入世时起，对于特许经营的跨境交付方式在市场准入方面已经没有任何限制。

很多国际特许品牌通过跨境交付，把其中国或中国某地区的区域开发或二级特许权授予中国企业。

国内的美信、星巴克等数种“洋品牌”

采用的就是跨境交付方式在国内从事特许经营的。

例如，美国星巴克咖啡国际有限公司收取特许经营商的专利金后，将星巴克的商标使用权授予特许经营商使用，并在特许经营商的营业收入中提取固定比例的提成。

美国星巴克负责控制产品制作流程，检查监督产品质量，维护和提升星巴克品牌形象。

而星巴克特许经营商则负责根据美国星巴克的授权及战略部署，发展当地市场，开设新店，招收员工，提供服务，并从营业收入中获利。

商业存在特许经营和跨境交付特许经营是国外特许经营品牌、企业进入我国市场的两种并行方式。

在风险的控制和防范方面，跨境交付特许经营远远大于商业存在特许经营；在进入中国市场管理方面，对跨境交付特许经营的管理难度也远远大于商业存在特许经营。

然而由于目前缺少管理的依据和手段，跨境交付特许经营方式不受任何规章制约。

但2007年新颁布实施的《商业特许经营管理条例》却仅适用于调整商业存在特许经营，跨境交付特许经营则成为法律中不受约束的“盲区”

，有可能导致海外特许企业为避开商业存在特许经营管理的规定纷纷选择跨境交付特许经营，这样不仅增加了市场的管理难度，而且必将减少外资的投入。

虽然《商业特许经营管理条例》并没有对商业存在特许经营规定强制性要求，也没有专门就外商投资特许经营作出专门的要求，“2+1”

的要求（特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年）也是针对所有在中国境内从事特许经营活动的特许人的；但作为外商投资的基本要求，外商投资企业不得以特许经营方式从事《外商投资产业指导目录》中的禁止类业务却是必需的。

根据WTO的规定，跨境交付将取消限制，但是也要有相关的规则、程序可循。

近年来，跨境交付特许经营有明显的上升势头，有关部门应当给予足够的重视和关注。

另外，2004年实施的《外商投资商业领域管理办法》第3条规定，外国公司、企业和其他经济组织或者个人必须通过在中国境内设立的外商投资企业从事特许经营活动。

与其他法规及中国作出的入世承诺相结合，该规定似乎类似于之前的《商业特许经营管理办法》，仅适用于商业存在特许经营。

但有种观点认为，包括外籍人士，《征求意见稿》不涉及外国特许企业直接向中国当事人提供特许，但不建立外商投资企业的情形；同时《外商投资商业领域管理办法》第3条的规定意味着外国特许经营企业直接“离岸”

特许（“off-shore”

franchising）将被视为非法。

这种理解与中国有关跨境交付方式特许经营的入世承诺有矛盾，似乎不应做此种解释。

而只能说，目前，中国尚欠缺规范跨境交付方式特许经营的立法。

（二）通过在中国境内的外商投资企业向其他中国企业授予特许权

由于从前外资准入上的限制以及调整外商直接特许规范上的缺失，外国公司在华开展特许经营时，与直接由外国公司作为特许方，赋予国内各被特许方在某一地域开设加盟店权利相比，采用得更多的是“二级特许”

。

“二级特许”