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第二节 特许经营中知识产权侵权的法律责任（第5页）

三、特许经营中专利权侵权的认定与处理

（一）特许经营中专利侵权的主要表现形式

在特许经营的运作过程中，未经授权的第三人专利侵权和特许经营体系内部的专利侵权时有发生。

一般来说，对特许人的专利侵权行为主要包括以下几种形式：

第一，未经特许人许可的第三人实施其专利。

特许人获得专利后，除法律规定的情形如专利实施的强制许可外，任何第三人都不得未经特许人授权实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者为使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依据该专利方法直接获得的产品，以及为当地知识产权法所禁止的平行进口行为。

第二，第三人假冒特许人专利。

假冒特许人专利包括：（1）未经过许可，在其制造或销售的产品、产品包装上标注特许人的专利号；（2）未经许可，在合同、广告或者其他宣传材料中使用特许人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是特许人的专利技术；（3）伪造或者变造特许人的专利证书、专利文件。

第三，受许人侵犯特许人的专利权的行为。

受许人除了可能通过以上两种方式侵犯特许人的专利权外，主要可以通过违反与特许人签订的专利许可使用协议的规定来侵犯特许人的专利权。

如未经特许人同意，超越专利许可使用协议规定的地域范围、期限、方式使用特许商标；擅自将专利权通过再许可方式许可他人使用谋取利益；将特许人许可使用的专利用于与特许经营活动无关的其他领域。

（二）侵犯特许人专利权的法律责任及救济方式

1.行政责任

特许人及受许人发现有侵犯特许人专利权行为的，有权要求专利主管部门予以查处。

以我国为例，一旦认定侵权行为成立，主管部门可以责令侵权人立即停止侵权行为；责令改正，并予以公告；没收、销毁侵权商品和专门用于制造专利侵权商品工具；没收非法所得，并可处以一定数量的罚金。

2.民事责任

对侵犯特许人专利权的第三人，特许人或受许人可以向法院提出诉讼，追究其民事侵权责任。

民法中规定的一般侵权责任的形式有：停止侵害、临时或永久禁令、恢复原状以及赔偿损失等。

部分国家也在专利法中规定了与商标侵权保护一致的“即发侵权制度”

，允许权利人向法院申请诉前禁令。

如前所述，在众多侵权民事责任中，各国司法实践都把损害赔偿作为主要救济手段。

以我国为例，根据我国《专利法》的规定，确定侵权损害赔偿的数额主要有以下三种方式：（1）按照特许人或受许人因被侵权受到的损失确定。

（2）按侵权人事实侵权专利所获得的利润确定。

（3）如上述两种方法难以确定，则参照被侵犯专利的许可使用费的倍数合理确定。

对于受许人侵犯特许人专利权的行为，特许人或受到损害的其他受许人除了可以依据上述规定向受许人主张侵权损害赔偿，还可以依据特许协议或专利许可使用协议的规定向侵权受许人提起违约之诉，要求其给付违约金，赔偿损失，乃至解除特许经营协议。

3.刑事责任

部分国家将严重侵犯专利权利人合法权益的侵权行为规定为犯罪，从刑法角度对商标权加以保护。

如我国《刑法》就在“侵犯知识产权犯罪”

一节中将情节严重的假冒专利行为规定为犯罪，可以处以3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

四、特许经营中著作权侵权的认定与处理

（一）特许经营中著作权侵权的表现形式

一般来说，对特许人著作权的侵权行为，包括非营利性质的侵权行为和营利性质的侵权行为。

1.对特许人非营利性质的侵权行为

对特许人非营利性质的侵权行为包括：

（1）未经特许人许可，发表其作品；

（2）未经特许人许可，将与特许人合作创作的作品当做自己单独创作的作品发表；

（3）剽窃特许人作品的。

2.对特许人营利性质的侵权行为

对特许人营利性质的侵权行为包括：